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| g) O próprio art. 44 do CP, em seu inc. III, com a redação dada pela Lei nº 9.714/98, condiciona a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando, dentre outros requisitos, a personalidade do condenado, os motivos e circunstâncias do crime indicarem a suficiência da substituição em termos de repressão e prevenção do crime, condição a que o tráfico de entorpecentes, seja pelo rigor que lhe destinam as normas especiais, seja pela própria natureza como fato social, seja pelos malefícios que produz, não tem como atender. Das conclusões Nessa altura da caminhada no processo de interpretação, descortina-se ao intérprete o verdadeiro sentido e o exato alcance da nova regra do inc. I, art. 44, do Código Penal. Com base em uma interpretação contextualizada do ordenamento, inafastável conclusão é a de não ser substituível por restritiva de direitos a pena privativa de liberdade infligida a agente do crime previsto no art. 12 da Lei de Tóxicos, pouco importando se grande, médio ou pequeno traficante, tendo em vista que todos os esforços se unem para que o tóxico seja comercializado, todos os envolvidos na cadeia de distribuição são concausas da destinação final e disseminação das drogas. A lei não faz distinção entre o agente que importa toneladas de cocaína e a mulher do presidiário que em dia de visitas o abastece com pequena quantidade de maconha. Distinções baseadas no volume ou natureza da substância comercializada, na organização ou empreitada solitária do narcotraficante, no reduzido ou considerável âmbito territorial do tráfico, devem repercutir na valoração jurídica do fato, mas encontram campo adequado a este sopeso na dosimetria da pena privativa de liberdade, pois, dispõe o Juiz, a quem se reconhece boa dose de arbítrio na fixação da reprimenda, entre o mínimo de três e o máximo de quinze anos de reclusão cominados pelo tipo do art. 12, de alta flexibilidade em termos quantitativos para conferir justo apenamento, para dar a cada um o que realmente é seu. Dizer-se que o traficante de pequeno porte é um nada diante do megatraficante, ou que considerá-lo perigoso e merecedor de severa sanção significa estimular o status quo, para que continue a polícia a preocupar-se basicamente com quem representa menor risco à comunidade, é assertiva que só pode ser feita devido a total desconhecimento da trágica realidade do cotidiano, em que pequenos traficantes cercam escolas, lancherias, salões de fliperama, casas de espetáculos, centros comerciais, estádios de esportes e outros locais de habitual freqüência juvenil, minando, passo-a-passo, paulatina, mas eficazmente, forma inexorável, a nossa juventude, e quem sabe, nossos filhos e filhos de nossos amigos. É assertiva que só pode decorrer de um completo desconhecimento de que os pequenos traficantes são os maiores interessados em proporcionar a iniciação gratuita aos futuros fregueses, disseminando o uso dos entorpecentes e favorecendo a dependência; é comum, modo especial nas mais baixas classes econômico-sociais, usarem, sem qualquer pudor, crianças e adolescentes como seus laranjas, a que antes geralmente viciam com práticas de liberalidade na cessão da droga, fazendo, não raro, que abandonem os bancos escolares e conheçam os bancos dos Juizados da Infância e Juventude, como primeiro degrau na escalada de marginalização a que criminosamente os endereçam. Basta olhar através da janela. Por essas razões, também não se apresentam relevantes, nem condicionam o exame que ora se faz sobre a incidência da nova Lei aos agentes do tráfico de entorpecente, circunstâncias pessoais do agravado, se jovem, adulto ou de terceira idade, se cumpriu o equivalente a 1/3 ou mais da pena carcerária em regime fechado. Se de particularidades pessoais ou de circunstâncias do crime pelo qual o agravado foi condenado o parecer pretendesse ocupar-se, seriam, sem margem a dúvida, os aspectos de que a decisão recorrida despreocupou-se, vênia de seu eminente prolator: “ ... circunstâncias prejudiciais, pois o réu foi flagrado em local de acesso ao público, inclusive a adolescentes (grifo nosso), ... somente as circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis, e mesmo assim sem maior relevo (grifo nosso), porque representaram reduzido aumento na pena” (fl. 71). A Lei nº 9.714/98, pelo conjunto de seus dispositivos, objetiva preservar o valor liberdade, quando possível fazê-lo, sem risco à paz jurídica. A ausência de previsão de pena máxima para conversão da privativa de liberdade nos delitos culposos, e a outorga de poder discricionário ao juiz para operar a conversão, inclusive em favor de reincidente, claramente revelam esta sua ratio. A finalidade que busca atingir, porém, não é a de beneficiar agentes de crimes graves, de séria e aflitiva afetação aos mais caros bens penalmente protegidos. Sua finalidade, correlata ao valor que inspirou o legislador a elaborá-la, é de preservar a liberdade, compatibilizando, adequadamente, nos casos de ausência de reclamo social e escassa lesividade aos bens jurídico-penais, os imperativos de prevenção geral e prevenção especial, mediante imposição de sanção penal cuja execução não seja aflitiva nem estigmatize de forma tão brutal como a prisão, antes permitindo, de maneira bem mais célere e efetiva, a reintegração social do condenado. Nessa linha de propósitos é que o projeto de ampliação das alternativas à pena de prisão foi elaborado. Assim, frente ao Direito Penal que no Brasil de hoje dispomos, em obediência ao conteúdo de Justiça que as normas devem traduzir, crimes de desigual gravidade e criminosos de desigual periculosidade passam a receber desigual tratamento retributivo, na exata medida em que se desigualam. Nosso ordenamento penal viabiliza maior severidade aos crimes mais graves e facilita o convívio social dos condenados por delitos leves. Aos agentes de tráfico de drogas, a lei reserva a mais grave reprimenda penal dentre as disponíveis (privação de liberdade), inclusive no tocante ao seu cumprimento (regime integral-mente fechado). Aos narcotraficantes, por expressa disposição da lei especial, os imperativos de prevenção geral e especial não se comprazem com meras restrições de direitos. A prisão continua sendo a justa e adequada resposta. Além de se constituir em interpretação violadora de preceitos constitucionais e legais, inaceitável, sob qualquer prisma, que se queira dar aos agentes do tráfico de substâncias entorpecentes a aplicação benigna da nova Lei, que se pretenda fazê-los destinatários das penas alternativas de prestação pecu-niária, perda de bens ou valores, limitações de fim de semana, serviços à comunidade ou interdição temporária de direitos. As restrições aos direitos do condenado, que não o retiram do convívio social, ampliadas pela nova Lei, são reservadas aos crimes de menor lesividade e a agentes que não exigem afastamento do meio comunitário. Incompreensível, e posicionamento semelhante foi adotado pela decisão agravada, a assertiva formulada pelo advogado Luís Alexandre Rassi, publicada na Internet: “Conforme se vê da redação do artigo 44 do Código Penal nada impede a concessão da substituição das penas privativas de liberdade – desde que satisfeitos os requisitos – em penas alternativas, ademais, inferindo que a presente Lei é posterior a Lei dos Crimes Hediondo e a Lei dos Crimes de Tortura. Por certo que as leis, tanto a hedionda, quanto a definidora dos crimes de tortura, falam de regime prisional a ser aplicado ao cumprimento da pena, porém, não falam em vedação à substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Se não fala, não veda” (grifo nosso). Incompreensível porque, se a legislação estabeleceu uma série de vedações a regime de maior liberdade relativamente aos autores de crimes hediondos e assemelhados, evidente que não deveria também dispor sobre a impossibilidade de conversão da prisão em restritiva de direitos. Somente o que é conversível pode ser convertido. Se o apenamento estabelecido pela lei especial é rigoroso, implicando na privação da liberdade, e não menos severo o respectivo regime de cumprimento, tecnicamente desnecessária, para não se dizer mais, qualquer estipulação proibitiva da pretendida conversão. Ainda que a hermenêutica recomende interpretação restritiva às normas que limitam direitos individuais, tal recomen-dação só tem cabida quando a lógica do razoável não a refutar, exatamente como no caso em questão. A propósito, a muralha da Lei é a lógica. E a lógica, funcionando como muralha, afasta a incidência do regramento da Lei nº 9.714/98 aos agentes do crime de narcotráfico, conclusiva e definitivamente, porque: a) De inconciliável coexistência a norma proibitiva de liberdade provisória com a de permissão da substituição da privativa de liberdade por pena restritiva; não é lógico nem razoável que o agente permaneça preso durante o processo, porque pego em flagrante, sem direito a liberdade provisória, deva ser solto, como direito subjetivo seu, para cumprir em liberdade, à título de substituição da privativa, pena restritiva de direitos, exatamente depois de formada, reconhecida e transitada em julgado sua culpa; realmente, seria de doer nos olhos, lembrando conhecida expressão de Tourinho Filho; b) De inconciliável coexistência a regra que admite a prisão temporária com outra que, em sobrevindo condenação, autorize a liberdade mediante substituição da pena carcerária por restritiva de direitos (art. 44, inc. I, do CP); suficiente examinar a natureza dos crimes em que é a temporária permitida para comprovar-se a excepcionalidade da medida, que só se justifica, como prisão para averiguações, devido à gravidade dos delitos homicídio doloso, seqüestro, cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro; atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável, substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio e contra o sistema financeiro; c) De inconciliável coexistência a norma que impõe o mais grave regime de cumprimento da pena privativa de liberdade previsto na legislação brasileira com outra que autorize, aos mesmos destinatários daquele rigor, a substituição da prisão por restritiva de direitos; d) Incompatível, enfim, norma concessiva de tama-nha benesse em favor de agente de crime constitucionalizado e que pela Carta Maior foi erigido como de elevada lesividade e considerado merecedor de significativa severidade em termos de reação penal. Do parecer O juiz, o promotor e o advogado, principais persona-gens do processo de aplicação da lei penal, que têm diante de si um sistema de Direito, não o podem receber apenas como conca-tenação lógica de proposições. Devem sentir que nesse sistema existe algo de subjacente, que são os fatos sociais aos quais está ligado um sentido ou um significado que resulta dos valores, em um processo de integração dialética, que implica ir do fato à norma e da norma ao fato. As normas não são todo o fenômeno jurídico, mas apenas os momentos culminantes de um processo. Diante do exposto, com integral endosso das razões do digno e combativo Dr. Promotor de Justiça, que uma vez mais dá mostras concretas da consciência de sua relevante função fiscalizatória da Lei, o parecer do Ministério Público é pelo provimento do recurso” (fls. 86/111)". - Ante o exposto, dou provimento ao agravo, o que decido aos efeitos de cassar a r. decisão que substituiu a pena privativa de liberdade imposta ao agravado por restritivas de direito. DES. WALTER JOBIM NETO: Sr. Presidente, estou acompanhando não pela tese em gênero, mas pelo caso concreto. DES. JOSÉ ANTÔNIO HIRT PREISS: Sr. Presidente, estou acompanhando, coerente com o voto proferido em agravo julgado na semana passada. Este texto tem início em www.maxpages.com/hediondos HOME: www.maxpages.com/cobm |
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